Puhuvatko sisäiset asianajajat "kaksi" paljon? – SCOTUS päättää

Kun talon sisäinen asianajaja antaa lainopillista neuvontaa sekoitettuna yritysneuvontaan, heidän kaksi rooliaan avautuvat mahdollisesti löydettävälle viestinnälle. Vaikka ainakin Yhdysvalloissa yrityksen sisäinen asianajajan ja asiakkaan välinen viestintä on etuoikeutettua, viestinnän on oltava luonteeltaan "laillista". Asianajajalle valitettavasti tuomioistuimet eivät ole yksimielisiä siitä, mikä on oikeudellinen viestintä – varsinkin kun viestinnällä on sekalainen tarkoitus. Nykyisessä hämmennystilassa monien sisäisten lakimiesten epävarmuus siitä, puhuvatko he vai kirjoittavatko he liian paljon on ymmärrettävää. Viimeinkin korkein oikeus näyttää olevan valmis tuomaan hieman selvyyttä tilanteeseen.

Äskettäin myönnetty certiorari yhdeksännen piirin päätöksessä, Suuressa tuomaristossa, tarjoaa SCOTUS:lle mahdollisuuden antaa ohjeita asianajajan ja asiakkaan välisen etuoikeuden laajuudesta "kaksoistarkoituksessa" -viestinnässä, joka tarjoaa sekä oikeudellista että ei-oikeudellista neuvontaa. Siitä huolimatta Suuressa tuomaristossa ei koske yrityksen sisäisiä lakimiehiä, tuomioistuimen käsiteltävänä oleva kysymys koskee kaikkia asianajajia, mutta se voi olla erityisen merkityksellinen niille, jotka harjoittavat kotityötä: jos viestintään sisältyy sekä oikeudellista että ei-oikeudellista neuvontaa, milloin sitä suojaa asianajajan ja asiakkaan etuoikeus. ? Kuten useimmat talon sisäiset lakimiehet tietävät, nykypäivän liike-elämässä tapahtuu usein kaksikäyttöistä viestintää. Yrityksen asianajajat käyttävät usein useita hattuja, osallistuvat yrityskeskusteluihin ja luottavat liiketoimintaan liittyviin asioihin tarjotakseen tietoista oikeudellista ohjausta. Odotamme korkeimman oikeuden päätöstä Suuressa tuomaristossa, sisäisen asianajajan tulee pysyä ketteränä ja tietoisena käytettävissä olevista ennaltaehkäisevistä toimenpiteistä suojellakseen sekaviestintää altistumiselta sekä Yhdysvaltojen että ulkomaisten lakien mukaisesti.

Suuressa tuomaristossa

Aiemmin tässä kuussa korkein oikeus päätti tarkistaa Suuressa tuomaristossa, 23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021), joka johtuu suuren valamiehistön haasteesta, joka on lähetetty nimettömälle verolakitoimistolle DOJ:n asianajotoimiston asiakasta koskevan rikostutkinnan yhteydessä. Vastauksena haasteeseen asianajotoimisto tuotti yli 20,000 XNUMX sivua, mutta salasi tiettyjä asiakirjoja asianajajan ja asiakkaan etuoikeuden perusteella. Nämä pidättelivät asiakkaan veroilmoitusten laatimiseen liittyviä yhteydenottoja sekä verotukseen liittyviä oikeudellisia neuvoja.

Toimijat ovat edelleen toiveikkaita, että korkeimman oikeuden päätös tulee voimaan Suuressa tuomaristossa ratkaisee kolmisuuntaisen piirijaon, joka koskee asianmukaisia ​​testaustuomioistuimia, jotka määrittävät kaksikäyttöisen viestinnän oikeudet, kuten ne, joihin yrityksen sisäinen asianajaja usein osallistuu. Näitä kolmea testiä kutsutaan - hieman hämmentävästi - nimellä (1) "Ishayoiden opettaman ensisijainen käyttötesti”, toisen, viidennen, kuudennen ja yhdeksännen piirin hyväksymä; (2) "a ensisijainen käyttötesti”, DC Circuitin hyväksymä; ja (3) "sinänsä testi”, jonka Seventh Circuit on hyväksynyt. Käytännössä, "Ishayoiden opettaman ensisijaisen tarkoituksen testi”, alituomioistuimen soveltama ja Ninth Circuit in vahvistama Suuressa tuomaristossa, suorittaa asiakohtaisen tutkimuksen selvittääkseen, onko viestinnän pääasiallinen tarkoitus pyytää tai antaa oikeudellista neuvontaa. The Suuressa tuomaristossa Tuomioistuin katsoi, että salassapidettyjen asiakirjojen ensisijaisena tarkoituksena oli helpottaa asiakkaan veroilmoitusten laatimista (ei oikeudellista neuvontaa) ja määräsi asianajotoimiston esittämään asiakirjat.

DC Circuit on ottanut käyttöön kattavamman version nimeltä "a ensisijaisen tarkoituksen testi”, joka käytännössä mahdollistaa useamman talon sisäisen asianajajan yhteydenpidon saada etuoikeussuojan. DC Circuitin testi arvioi, onko lainopillista neuvontaa yksi monikäyttöisen viestinnän merkittävistä tarkoituksista ilman, että vaaditaan oikeudellista neuvontaa Ishayoiden opettaman johtava tarkoitus. Esimerkiksi sisään Asiassa Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), yrityksen lakimiesten johtamasta sisäisestä tutkimuksesta johtuvat asiakirjat olivat oikeutettuja etuoikeuteen huolimatta siitä, että tutkinta suoritettiin yrityksen vaatimustenmukaisuusohjelman ja yrityksen politiikan mukaisesti. Alla "a ensisijaisen tarkoituksen testi”, viestintä, jolla on vallitseva liiketoimintatarkoitus, saa silti suojan, jos a tutkimuksen tärkeä tarkoitus oli saada tai tarjota oikeudellista neuvontaa.

Seitsemäs Circuit'ssinänsä testi”, hyväksytty vuonna Yhdysvallat v. Frederick, 182 F.3d 496 (7th Cir. 1999), on rajoittavin. Se, sovelletaanko tätä testiä verotuksen ulkopuolella, jää avoimeksi kysymykseksi seitsemännessä piirissä. Tämän testin mukaan viestintä, joka palvelee sekä laillisia että ei-laillisia tarkoituksia, vaikka oikeudellinen tarkoitus olisi hallitseva, sinänsä ei ole etuoikeutettu.

Tämä kolmisuuntainen piirijako on jatkunut vuosia osittain, koska tällaiset etuoikeusongelmat eivät usein joudu oikeudenkäyntiin. Useat testit asettavat erityisiä haasteita talon sisäisille lakimiehille, joiden yritykset toimivat Yhdysvalloissa. Viestintä, joka saattaa olla suojattu yhdessä osavaltiossa, ei välttämättä ole etuoikeutettu toisessa. Suuressa tuomaristossa on valmis ratkaisemaan eron.

Korkeimman oikeuden päätöksen mahdolliset näkymät

Korkein oikeus voi hyväksyä yhden kolmesta olemassa olevasta kaksikäyttöisen viestinnän testistä tai – kuten usein on tapana – luoda oman. Tuomioistuin voi esimerkiksi omaksua oman versionsa "koska" -testistä ja analysoida, tapahtuiko tiedonanto olosuhteiden kokonaisuus huomioon ottaen siksi, että oli tarpeen antaa tai saada oikeudellista neuvontaa. Toinen mahdollisuus on, että tuomioistuin kieltäytyy mahdollisuudesta selventää etuoikeuslakia yleisesti ja rajoittaa käsityksensä verotukseen liittyvään viestintään, joka perustuu riidanalaisten tosiseikkojen perusteella. Suuressa tuomaristossa. Ammatinharjoittajat – erityisesti ne, jotka työskentelevät talon sisällä – ovat edelleen toiveikkaina, että korkeimmalle oikeudelle esitetyn kysymyksen laajan luonteen ja mahdollisen DC Circuit -testin vuoksi, jota tuolloinen tuomari sovelsi talon sisäiseen asianajajaviestintään. Kavanaugh sisään Kellogg Brownissa, The Suuressa tuomaristossa Päätös antaa kipeästi kaivattua selvyyttä kaksikäyttöisistä viestintäoikeuksista eri toimialoilla.

Käytännössä korkein oikeus hyväksyi DC Circuitin "a Ensisijainen testi” on houkuttelevin. Testi on vähemmän subjektiivinen kuin Ninth Circuitin testi, mikä tarkoittaa, että se helpottaa ennustettavuutta ja on harjoittajien helpompi toteuttaa. Asianajajan kommunikaatiolla on usein useita samanlaisia ​​ja vallitsevia tarkoituksia, ja vähemmän subjektiivinen testi vähentäisi etuoikeusriitojen aiheuttamia oikeudenkäyntikuluja ja -aikaa. Tämän testin vaikutus käytännössä mahdollistaa sen, että talon sisäinen asianajaja voi käsitellä monitahoisia kysymyksiä ilman tietoista ja usein mahdotonta pyrkimystä erottaa oikeudellinen neuvonta ei-oikeudellisesta neuvonnasta. Useita hattuja käyttävä sisäinen asianajaja pystyy antamaan täysin tietoista ohjausta – juuri tästä syystä Yhdysvaltain laki suojelee asianajajan ja asiakkaan välistä viestintää. DC Circuit -testin kritiikki on kuitenkin se, että sen sovellus saattaa antaa yrityksille mahdollisuuden ohjata tietoja sisäisten lakimiesten kautta ja suojata niitä paljastamiselta.

Jos tuomioistuin hyväksyy yhdeksännen piirin "Ishayoiden opettaman Ensisijaisen tarkoituksen testi” kaksikäyttöistä viestintää varten, liike-elämän organisaatiot, joiden asianajajat täyttävät kaksi tai useampia tehtäviä – ”kaksoishattuinen” asianajaja – voivat mahdollisesti menettää etuoikeutensa, kun asianajajan oikeudellinen viestintä sekoittuu liike- tai ei-oikeudelliseen neuvontaan. Seitsemäs Circuit'ssinänsä testi” ei jätä epäselvyyttä – kaikki oikeudellisten ja ei-oikeudellisten neuvojen yhdistelmä tuhoaa etuoikeuden ja mahdollistaa löydön. Nämä kaksi testiä ovat erityisen ongelmallisia nykypäivän yrityslakijoille, jotka usein täyttävät sekä lainopillisen neuvonantajan että compliance-vastaavan roolit ja tarjoavat neuvoja liiketoiminnan kehittämiseen, sääntelyyn, riskienhallintaan ja työllisyyteen liittyvissä asioissa. Asianajajaa voidaan myös kopioida viestiin, joissa pyydetään yritysneuvoja, jolla on oikeudellisia vaikutuksia, tai häntä voidaan pyytää arvioimaan, noudattaako yritys tiettyä määräystä tai työntekijän irtisanomista koskevaa päätöstä. On kuitenkin olemassa vaihtoehtoja etuoikeuksien menettämisen lieventämiseksi jopa näissä rajoittavammissa testeissä.

Ennakoivat toimet etuoikeuksien menettämisen lieventämiseksi

Odottaessamme korkeimman oikeuden päätöstä elinkeinoelämän organisaatiot ja niiden asianajajat voivat ryhtyä toimenpiteisiin vähentääkseen riskiä luoda löydettävissä olevaa viestintää riippumatta siitä, mitä testiä sovelletaan. Turvallisin, mutta ehkä vaikein ratkaisu on, että asianajaja luo erilliset viestit oikeudellista ja ei-oikeudellista neuvontaa varten. Esimerkiksi, jos asianajajalle esitetään kysymys liikeasioista, johon liittyy oikeudellisia näkökohtia, asianajaja voi luoda yhden yritysasiaa koskevan sähköpostisäikeen ja yhden oikeudellisia ohjeita käsittelevän ketjun. Tämän lähestymistavan toteuttamiseksi asianajajan on keskeytettävä ja harkittava, mikä hattu heillä on päässä ennen vastauksen antamista.

Yritykset voivat myös avustaa asianajajaa ohjaamalla työntekijöitä ja asiakkaita olemaan kopioimatta neuvoja ei-laillisiin sähköpostiviesteihin ja ohjaamaan neuvoja vain oikeudellisiin kysymyksiin. Lukuun ottamatta riskiä, ​​että liikekumppanit tekevät virheellisiä arvioita ja tämän lähestymistavan lisätehokkuus, tosiasia on, että oikeudellista neuvontaa ei useinkaan voida erottaa liiketoiminnasta. Näissä olosuhteissa asianajajan kanssa käytävän yhteydenpidon tulee sisältää kieltä, joka kuvastaa ensisijaista laillista tarkoitusta. Pyynnössä tulee esimerkiksi mainita nimenomaisesti, että se on oikeudellista neuvontaa varten, ja asianajajan vastauksessa tulee selventää tarkoitusta, kuten "Kiitos näiden oikeudellisten kysymysten esille ottamisesta."

Turvaverkkolähestymistapa, jota ei taata viestinnän suojaavan, mutta joka voi kuitenkin kallistaa vaa'an, on, että yritykset sisällyttävät asiaankuuluviin sähköposteihin ja yritysasiakirjoihin merkinnän laillisesta tarkoituksesta. Kieli voisi olla "Tämän viestinnän tarkoituksena on pyytää (tai tarjota) oikeudellista neuvontaa." Koska asiakirjassa oleva asianajaja-asiakas etuoikeus ei kuitenkaan ole dispositiivinen, tämä tarkoituksen kuvaus sellaisenaan ei todennäköisesti päde yhdeksännen piirin testissä. Tällaisiin merkintöihin liittyy myös liiallisen käytön riski, mikä voi heikentää oikeutettuja etuoikeuksia koskevia vaatimuksia. Suljetussa tapauksessa ja oikein käytettynä oikeudellisen tarkoituksen kielenkäyttö voisi kuitenkin auttaa tuomioistuinta määrittämään subjektiivisen tarkoituksen.

Muita huomioita tämän päivän sisäasianajajalle

Korkeimman oikeuden odotettu kaksikäyttöisen viestinnän etuoikeuspäätös jättää avoimeksi kysymyksen siitä, voivatko kansainväliset tuomioistuimet soveltaa asianajaja-asiakas etuoikeutta tällaiseen viestintään. Samalla kun etuoikeuslaki kehittyy Yhdysvalloissa, nykypäivän sisäisten lakimiesten on pysyttävä ajan tasalla niiden maiden etuoikeuslaeista, joissa heidän yritysorganisaationsa toimii. Monilla yrityksillä on kansainvälisiä toimistoja tai liiketoimintaa tai palveluasiakkaita useilla ulkomailla. Tämä monikansallinen liiketoimintaympäristö nostaa esiin mahdollisuuden, että ulkomaista lakia voidaan soveltaa sisäisten lakimiesten viestintään. Ulkomaisen erioikeuslain soveltaminen asianajajaviestintään on usein ollut kommentaattorien analyysin kohteena. nähdä Viimeisin kansainvälinen hyökkäys asianajajan ja asiakkaan etuoikeuksiin aiheuttaa päänsärkyä yritysten lakimiehille; Asiakkaat rajat ylittävissä tutkimuksissa; Etuoikeuksiin liittyvät näkökohdat; Asianajaja-asiakasoikeus kansainvälisissä tutkimuksissa.

Vaikka yritysorganisaatiot hyötyvät hyödyntämällä yritysneuvoja useissa eri rooleissa ja lainkäyttöalueilla, palkkio ei tule ilman merkittäviä riskejä. Johtajat voivat olettaa, että huolimatta kaksoisrooleista tai toiminnasta useissa maissa, kaikki viestintä yrityksen sisäisen asianajajan kanssa on suojattu asianajaja-asiakas -oikeudella. Tämä oletus jättää neuvoja etulinjoille suojautuakseen löydettävän tiedon luomiselta. Väitepäivämäärä Suuressa tuomaristossa ei ole asetettu. Koska talon asianajajat odottavat tuomioistuimen päätöstä tällä kaudella, ennaltaehkäisevät toimet ja asianajajan täysin tietoinen ymmärrys etuoikeuslain kehittyvästä luonteesta ovat kuitenkin ensiarvoisen tärkeitä, jotta vältetään heidän viestinnän ja arkaluonteisten yritystietojensa paljastaminen.

Jos haluat lukea lisää Robert Anello, ole hyvä ja vieraile www.maglaw.com.

Emily Smit, yrityksen työntekijä, auttoi tämän blogin valmistelussa.